（视觉中国/图）

前英雄联盟选手、游戏主播PDD正面临着一次侵权危机。

近日，他因在直播中唱了《向天再借五百年》，遭到版权方起诉，要求赔偿10万元。“我其实想你们理性地帮我分析一下，他为什么会起诉我。”PDD在后续直播中向粉丝们表达了自己的不解，“我看那么多主播直播也唱歌呀，为什么他们不被起诉。”这同样也是部分网友的疑惑。

“这个诉讼索赔的金额不重要。”《向天再借五百年》著作权人、著名作曲家张宏光通过其学生向媒体回应，诉讼的意义是呼吁社会各界对音乐版权的高度重视，让更多音乐人的劳动付出有所回报。“只有这样才能激励更多音乐人、创作者，创作出更多、更好的优秀作品。”

PDD在后续视频中道歉，并称自己无意商用。“我以后就不会随意唱歌了。也要告诉大家，直播也是属于商业范畴，你要唱歌之前，一定要经得别人的许可。”

就直播中唱歌是否侵权的话题，南方周末记者采访中国法学会知识产权法学研究会副会长曲三强、同济大学法学院知识产权与竞争法研究中心主任张伟君释疑。

游戏主播PDD。 （网络截图/图）

南方周末：如何在法律上界定直播行为？

曲三强：网络直播是网络主播利用互联网通讯技术在直播平台上进行在线的语音、视频和数据交流的活动。从法律性质上看，网络直播是一种带有表演成分的商业活动。

张伟君：我认为这就是在一个特定的时间向公众传播作品的行为，无论是电台电视台直播还是网络直播都是如此。它与“点播”不同，公众无法在自己选定的时间获得作品，因此，网络直播从通俗意义上来说虽然也算是一个网络传播行为，但却不是我国著作权法中信息网络传播权控制的行为，因为信息网络传播权只是控制那些网络用户可以在个人选定的时间来获得作品的行为，即所谓的“点播”行为。

南方周末：直播表演或者说直播翻唱是否构成侵权？

张伟君：所谓侵犯著作权，在著作权法上是指侵犯著作权人享有的专有权利。而一个作品的著作权人享有的专有权利在我国著作权法中是有法定的范围的，这就是第10条规定的各项财产权利，其中包括以表演、放映、广播、信息网络传播等方式传播一个作品的专有权利。这些具体的权利都有法定的含义，任何人使用或传播一个作品的行为究竟侵犯哪项权利，要依据法定的含义去分析，不能想当然地得出结论，尤其要注意“表演”“广播”“信息网络传播”这些字眼在著作权法中的特定含义，而不能简单地望文生义，否则就会得出大相径庭的结论。

就PDD在网络直播中翻唱一个音乐作品的行为而言，很多人会感觉这是一个表演行为，确实这样说在通俗意义上讲也没有错，但是，这并不是我国著作权法中“表演权”所控制的公开表演行为，关键的原因是公开表演行为是指以公开表演的方式公开传播一个作品，这种传播作品的特点是在一个公众可以进入的特定空间进行的传播，因为公开表演的传播范围不可能超越一个特定空间范围的。

但是，以网络直播的方式播出一个音乐作品的翻唱，这已经不是在一个特定空间范围内传播一个音乐作品了，而是向所有不在特定现场或特定空间的网络用户传播一个作品了，这就大大地扩展了传播的范围。既然直播翻唱行为在我国著作权法中并不是表演权所控制的行为，自然也无法适用有关表演权的权利限制或例外的规则，比如，无法依据著作权法规定的“免费表演”的例外来豁免直播翻唱的侵权责任。

南方周末：PDD属于电竞主播，在直播时随口翻唱的行为性质是否和以翻唱为主要卖点的音乐主播有所不同？

曲三强：无论是电竞主播还是音乐主播都是网络直播，因此，这些行为的性质是一样的。当然，由于各个主播的内容不一样，在利用他人音乐作品的数量上会有差异，但是，这并不能改变其行为的法律性质。换句话说，不管是以翻唱歌曲为主要内容的直播，还是以翻唱歌曲作辅助的直播，两种行为的法律性质是一样的。

张伟君：网络直播一个游戏主播演唱的歌曲，如果使用了受著作权法保护的音乐作品，涉及词曲作者享有的著作权，应该获得授权，否则会有侵权的法律风险。需要强调的是，是否侵犯著作权的判断，原则上只需要判断被告是否未经许可而实施了专有权利所控制的行为，而并不需要考虑这种行为的目的是什么，除非法律对某些特殊目的的利用作品行为有不构成侵权的例外规定。当然，如果一个主播只是聊天内容中提到或者评论某个歌曲时候适当引用几句歌词或者即兴演唱几句以更清楚地表达自己的观点，应该可以算“适当引用”的例外，这时就不会有侵权的风险。但是，如果主播的演唱并不是出于这样的目的，而是把歌曲的翻唱作为直播中的一个独立内容，这时，即便不是以唱歌为卖点的随口翻唱，也依然会涉嫌侵权的。

南方周末：翻唱全曲、翻唱片段和无伴奏的随口哼唱在行为性质的界定上有什么区别？

曲三强：翻唱他人拥有著作权的歌曲实际上是对他人作品的使用。至于是使用了作品的全部，还是作品的片段，对于使用行为性质的判断是没有影响的。当然，这里需要澄清两个问题：一个是完整作品与作品片段之间的比重关系，如果所使用的片段对于整个作品而言无足轻重，那么，也就谈不上是对相关作品的使用了；另一个是使用他人作品的表演在直播节目中所占的比例，如果只是作为整个直播的点缀，则不应该认定其构成侵权。

张伟君：对音乐作品的侵权的判定并不是以唱多少句为标准，而是以演唱的时候是否使用了词和曲的独创性表达为标准。因此，无论翻唱全曲还是翻唱片段，都有侵权的风险。

南方周末：2021年6月1日起施行的新著作权法中明确规定网络直播音乐要取得许可并支付报酬，如何解读这一新规定？

曲三强：新著作权法第52条第10项中明确规定，未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的，构成侵权。这一新规定将对互联网内容产业产生重要影响。网络直播是在最近几年才刚刚兴起的一种新型的互联网内容产业，而在此之前，并不是社会上的普遍现象。立法永远是跟着实践走的。随着网络技术应用的发展和普及，网络直播现象自然也进入了法律管控的视野。因此新著作权法才将网络直播使用他人著作权作品的情况补充到了法律之中。当然，按照法律不溯及过往的原则，新法仅适用于此后的行为，对此前的行为是不具有追溯力的。

南方周末：在本次的事件中，PDD本人觉得委屈，也有人认为张宏光过度维权，如何看待大众对于著作权的认知情况？

曲三强：对网络直播行为的评价，经常会有法律标准和道德标准两种取向，也就是我们经常讲的合法与合理的问题。在大多数场合下，一个社会的法律标准和道德标准是高度重合的，但是，不可否认的是，在有些场合这两者并不一致，甚至会出现冲突。

包括著作权在内知识产权制度在我国的历史并不长，基本上是从上个世纪80年代开始的，全面与国际接轨的知识产权保护制度的建立更是从本世纪初才开始。因此，社会公众著作权的认识和认知水平并不高，对许多涉及著作权保护的问题仍旧停留在一种朴素的道德评价的阶段。这就造成了一种非常奇怪的现象，当一种著作权侵权事件发生时，社会的反响是完全不一样的。

2011年，汪峰将旭日阳刚起诉到法院，指控后者的翻唱行为侵犯他的著作权。从法律的角度来看，汪峰维权的诉求不无道理，然而，公众却几乎是一边倒地力挺旭日阳刚，批评汪峰“太不厚道”。这个案例就特别突显了道德评价和法律评价之间的冲突。如今，在张宏光的案例中，他的诉求从著作权法的层面上看完全没有问题，可是大众依然觉得他有点得理不饶人。可见，社会公众的认知仍然与法律规定存在着差距，还处在大众认知逐步向法律规范靠拢的过程中。

南方周末：有人认为本案中著作权人提出10万元索赔金额数额偏高，认为要求这样的金额是一种“专利流氓”的行为，侵权案例中的赔偿金额如何界定？

曲三强：我觉得用“专利流氓”的说法来形容张宏光的维权行为不太合适，这里不仅是存在一个文明礼貌的问题，而且还有一个对法律诉权的尊重问题。在本案中，无论著作权人提出的赔偿数额是10万元也好，还是100万元也好，都是权利人的诉讼权利，无可非议。原告提出的法律诉求和法院的最终裁决完全是两个概念，这没有什么好抨击批评的。最终法院会根据侵权行为对权利人造成的损害和网络直播所获得的收益两方面来决定最终的赔偿金额。当时汪峰对旭日阳刚提出的索赔数额也很高，但最后双方达成了和解，汪峰没有要一分钱赔偿，只是让旭日阳刚做出日后不再侵权的承诺，案子最后和解了。

张伟君：“专利流氓”的说法属于滥用法律概念，因为这里根本不涉及专利问题，而只是著作权问题。在法律上，我们也不能因著作权人主张索赔的金额高就可以认为他就是对著作权的滥用。著作权人的索赔是否合理要根据事实和法律来判断，最后由法院来裁定，并非你主张多少就一定能获得赔偿多少。侵犯著作权的损害赔偿的计算依据是根据原告的损失或者被告的获利，或者正常的许可费用。如果无法获得这样的证据，法院也可以在500元到500万元的法定额里面合理判定一个损害赔偿金额。

南方周末：在互联网时代，网络翻唱与侵害知识产权的争端一直存在，如何理解作品传播度与著作权保护之间的矛盾？

曲三强：有一种观点认为，翻唱歌曲在某种意义上可以助力原作品的传播，帮助其扩大影响，增加作品的知名度，显然这样的说法在法律上是站不住脚的。打个比方，老王从老李家里偷走了一只羊羔，过几年羊被养大了，老王良心发现，又把羊还给了老李。当初偷走的是一只小羊羔，还回来的却是一只大肥羊，看上去老李并不吃亏。可是老王偷羊的行为的法律性质并没有变。

张伟君：我国著作权法的基本宗旨一方面是保护著作权人的权益，一方面是鼓励和促进作品传播，因此，确实需要在严格保护著作权人的权益和保障公众合理地获得文化产品之间达成一个平衡。著作权法本身也已经提供了不少制度安排来达到这样的平衡，比如，就音乐作品而言，其实是允许不经许可而“翻唱”的——这就是“使用音乐作品制作录音制品的法定许可”规则，但使用这个法定许可依然需要以支付报酬为前提。而且，无论如何通过互联网传播音乐作品，都是需要取得事先许可的。

互联网为作品的广泛传播提供了极大的便利，这同时也带来了著作权保护的困难，总体而言，当下主要的矛盾还是著作权人的利益面临被大量侵害的风险，而不是相反。所以，目前阶段，加强著作权保护还是一项繁重的任务，我们不能因为翻唱者提高了歌曲的知名度就豁免其获得著作权许可和支付合理使用费的义务。当然，使用费的标准确实需要有一个合理的定价机制，以实现保护权利和促进传播之间的平衡。

南方周末：直播平台在这类直播侵权案件中负有什么样的相关责任？

曲三强：平台的责任和网络主播的责任问题应该分别去看待，因为在法律上讲他们是独立的两个主体。至于他们是各自承担法律责任，还是连带一起承担法律责任，主要取决于他们对侵权直播行为的主观心理态度和意思联系。如果网络平台在主观上明知网络直播在其平台上所从事的活动属于侵权行为，那么，平台和主播就要一起承担连带责任。如果平台主观上不知道网络主播所从事的活动属于侵权行为，则由网络主播单独承担侵权责任。在这里，所谓的“避风港原则”是考查网络平台主观心理状态经常采用的标准。至于网络平台可能会对主播的歌单进行内部审核，这属于平台内部的管理措施，并不构成平台免责的理由。

张伟君：主播所在的专业平台，按理都有专业的法务人员，他们应该很清楚自己该怎么做，比如，平台审核主播的歌单就是事先规避法律风险的合理方法。但有的平台工作人员可能对著作权也确实所知甚少，比如“在直播间演唱需要两个授权，词曲的授权和公共传播的授权”这样的说法一看就很外行，因为这两个授权就是一回事，就是公开传播词曲（音乐作品）的授权。

南方周末：针对目前的网络维权环境，知识产权保护机制有哪些可以完善的地方？

曲三强：在制度层面，应当尽可能地降低著作人的维权成本。目前线下的维权成本可能远远高于线上的维权成本。为了帮助著作权所有人更加科学、有效地维权，降低维权成本，著作权法已经确立了著作权集体管理组织的法律制度。不过，在这里应该强调的是，侵权行为的性质不会因为维权成本高低而有所改变。

南方周末记者 高伊琛 南方周末实习生 邓伊雯 陈怡点

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